來(lái)源：中央紀委國家監委網(wǎng)站

【典型案例】

　　甲系某國有公司負責人，乙系私營(yíng)企業(yè)主。2005年，在甲未到該國有公司任職時(shí)，該國有公司曾將公款2000萬(wàn)元交由乙控制的公司炒股理財，雙方簽訂合同，約定期限1年，預期收益率10%，后乙按期歸還本金并支付收益。2006年，甲任該公司負責人后，與乙關(guān)系日益密切，乙向甲提出目前股票市場(chǎng)行情好，且自己有股票內幕消息，希望該國有公司繼續加大委托理財力度，并承諾自己賺錢(qián)后，一定會(huì )感謝甲。2007年，甲違反公司規定，在未經(jīng)集體研究的情況下，擅自決定將1億元公款交由乙控制的公司炒股理財，雙方簽訂合同，約定期限為1年，預期收益率10%。后股票市場(chǎng)劇烈變動(dòng)，導致乙購買(mǎi)的股票發(fā)生巨額虧損，理財約定期限到后，乙未能按期歸還本金和收益。后經(jīng)該國有公司反復催要，乙陸續歸還本金2000萬(wàn)元。2018年，該國有公司將乙起訴到法院，后經(jīng)法院調解，乙歸還國有公司8000萬(wàn)元本金及100萬(wàn)元利息。

　　【分歧意見(jiàn)】

　　對于甲是否構罪，構成何種犯罪，有三種不同意見(jiàn)。

　　第一種意見(jiàn)認為，甲的目的是為國有公司理財，不符合“挪用公款歸個(gè)人使用”的三種情形，不構成挪用公款罪；甲雖然違規行使權力，但最終國有公司收回本金，沒(méi)有損失后果，也不構成國有公司人員濫用職權罪。

　　第二種意見(jiàn)認為，甲利用職務(wù)便利，挪用公司公款交由私營(yíng)企業(yè)主乙炒股，構成挪用公款罪。

　　第三種意見(jiàn)認為，甲違反相關(guān)規定，未經(jīng)集體研究，擅自決定將巨額公款交由私營(yíng)企業(yè)主乙理財，導致公款被乙無(wú)償占用10余年，造成國有資產(chǎn)重大損失，構成國有公司人員濫用職權罪。

　　【評析意見(jiàn)】

　　筆者支持第三種意見(jiàn)。理由如下：

　?。ㄒ唬┘撞环吓灿霉钭锏谋举|(zhì)特征

　　國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或挪用數額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或挪用數額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，構成挪用公款罪。根據全國人大常委會(huì )《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》的規定，“將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的；個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的”三種情形，屬于“挪用公款歸個(gè)人使用”。本案例中，從表面形式上看，甲未經(jīng)集體研究，個(gè)人決定將1億元公款交由乙炒股理財，同時(shí)乙還承諾賺錢(qián)后會(huì )感謝甲，似乎符合上述“個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的”的情形。但結合全案其他情況進(jìn)行深入分析發(fā)現，甲的行為不符合挪用公款的構成要件和本質(zhì)特征。在主觀(guān)方面，根據甲乙的交代以及“此前乙曾經(jīng)為該國有公司炒股理財且按約定歸還了本金和收益”“乙向甲提出目前股票市場(chǎng)行情好，自己有股票內幕消息，希望該國有公司繼續加大委托理財力度”等情況分析，甲決定將公司巨額公款交由乙理財，主要還是基于股市行情較好、乙具有一定炒股能力的認識，以及希望乙幫國有公司炒股盈利的意志，同時(shí)也混有其本人能從中獲得一份好處的“徇私”動(dòng)機，但并未就獲得好處進(jìn)一步形成合意，故總體而言，甲不具備純粹的將公款挪用給乙的主觀(guān)故意；在客觀(guān)方面，雖然將1億元公款交由乙炒股理財系甲違規擅自決定的，但該公司與乙控制的公司簽訂了理財協(xié)議，約定了資金的歸還日期和利息，同時(shí)還采取了限制資金轉出股票賬戶(hù)等保護性措施，公司副總、財務(wù)總監等人也均知曉此事并按照甲的要求具體操作簽訂合同、劃轉資金等，理財行為體現的更多是單位意志。結合全案主客觀(guān)情況綜合分析，甲的行為與挪用公款犯罪的本質(zhì)特征不符，不宜以挪用公款罪進(jìn)行定性。2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會(huì )紀要》的規定持同樣觀(guān)點(diǎn)：“經(jīng)單位領(lǐng)導集體研究決定將公款給個(gè)人使用，或者單位負責人為了單位的利益，決定將公款給個(gè)人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰。上述行為致使單位遭受重大損失，構成其他犯罪的，依照刑法的有關(guān)規定對責任人員定罪處罰”。

　?。ǘ┘椎男袨榉蠟E用職權犯罪的表現特征

　　濫用職權犯罪是指國家工作人員超越職權，違法決定、處理其無(wú)權決定、處理的事項，或者違反規定處理公務(wù)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。本案例中，在主觀(guān)心態(tài)上，甲明知本人的行為違反公司相關(guān)規定，明知股市蘊含巨大風(fēng)險，但因輕信了乙關(guān)于股市行情好和其具備較高炒股能力的說(shuō)辭，同時(shí)也為謀取個(gè)人私利，違規決定將巨額公款交給乙炒股理財，致使國有資金的安全和升值保值受到嚴重危害，甲對其行為的違規性明知，對危害結果持一種放任的態(tài)度，符合瀆職罪的主觀(guān)特征；在客觀(guān)行為上，甲違反公司規定，未經(jīng)集體研究，個(gè)人擅自決定將巨額公款交由乙公司理財，屬于典型的“違反規定處理公務(wù)”。在不考慮危害結果的情況下，甲的行為非常貼合濫用職權犯罪的表現特征。

　　（三）國有資金的確定性預期收益應被作為甲濫用職權的損失后果

　　一是預期收益可以被認定濫權的損失后果。危害結果是濫用職權犯罪的必備要件，當事人的行為是否導致公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失，具體損失數額如何計算，是關(guān)系到能否構成濫用職權犯罪的關(guān)鍵問(wèn)題。根據《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬芬幎?，造成?jīng)濟損失30萬(wàn)元以上的，屬于致使國家和人民利益遭受重大損失；“經(jīng)濟損失”是指瀆職犯罪或與瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪立案時(shí)已經(jīng)實(shí)際造成的財產(chǎn)損失。本案例中，在法院調解下，2018年乙最終歸還了國有公司委托理財的全部本金，且另支付了100萬(wàn)元利息，從表面上看，未給國有資產(chǎn)造成任何經(jīng)濟損失，沒(méi)有具體的危害結果。但進(jìn)一步分析發(fā)現，在現有市場(chǎng)情況下，資金有自然升值的屬性，甲將巨額公款交給乙炒股理財，導致1億元國有資金被乙持續占用10余年，國有資產(chǎn)未能實(shí)現正常的升值，此種沒(méi)能實(shí)現的升值部分、也就是本應獲得的預期收益，應當被作為損失后果予以認定。

　　二是法院調解不影響甲濫用職權行為與預期收益損失之間的因果關(guān)系。本案例中，還有值得注意的一點(diǎn)，2018年在法院主持下，該國有公司與乙達成了調解協(xié)議，由于調解系平等民事主體之間的自愿行為，表明該國有公司已經(jīng)自愿放棄了原有的預期收益，在此背景下，是否還能將預期收益認定為濫用職權導致的損失后果呢？答案是肯定的。從整個(gè)案件事實(shí)來(lái)看，該國有公司之所以將乙起訴到法院并最終與乙進(jìn)行“調解”，正是由于甲的濫權行為將巨額國有資金置于無(wú)法收回的危險境況中，如果國有公司不選擇與乙調解，將導致連本金也無(wú)法收回的更嚴重后果，因此，此處的“自愿”調解是“兩害相權取其輕”的被動(dòng)選擇，同樣是甲濫用職權導致的結果，“放棄預期收益”作為調解內容的一部分，與甲濫用職權行為之間，具有刑法意義上的因果關(guān)系。

　　三是以確定性預期收益作為損失后果數額的計算標準。在將預期收益作為損失后果予以認定的思路下，以何種標準精準地計算出收益數額？有意見(jiàn)認為，應按照該國有公司與乙理財合同中約定的年化10%收益率作為標準，乘以乙非法占用資金的年限；也有意見(jiàn)認為，應借鑒“資金占用費”的計算標準，以同期銀行貸款利率來(lái)計算。筆者認為，作為損失后果的預期收益，必須是該筆資金在國有公司控制下，依據企業(yè)經(jīng)營(yíng)慣例，能夠獲取的十分確定性的收益。本案中，如果資金未被乙占有，國有公司至少會(huì )將其存入銀行獲取固定利息，此部分利息即為該筆資金最確定性的預期收益。對于約定的理財年化10%的收益或銀行同期貸款利率，并非國有公司必然獲取的收益，而是在風(fēng)險增加的情況下，一種可能的收益，不宜作為損失數額。在存款利率選擇上，應按照有利于當事人的原則，選擇最低的同期1年存款利率作為計算標準。計算時(shí)，應聘請專(zhuān)業(yè)審計人員，根據每筆資金的占用時(shí)間、歸還時(shí)間，精準計算出應得的利息收益，確保損失數額精確無(wú)誤。