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【典型案例】

甲系某國有銀行某支行行長(cháng)，乙、丙均系房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)主，乙、丙二人不認識，甲曾多次利用職權，為乙、丙在貸款融資等事項上提供幫助。2021年6月，乙因公司資金周轉困難，找甲幫忙，并提出愿意按照年化10%的利率支付利息。甲找到丙，提出自己的朋友乙目前遇到資金困難，希望丙能出借1000萬(wàn)元用于周轉，丙同意，后丙將1000萬(wàn)元直接轉入甲提供的乙公司賬戶(hù)中，乙將款項用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。1年后，乙用款完畢，告訴甲打算歸還本金和利息。甲將此事轉告丙，丙表示把本金給自己即可。后乙按照甲要求，將1000萬(wàn)元還給丙，將100萬(wàn)元利息轉給甲。

【分歧意見(jiàn)】

對于甲收受100萬(wàn)元利息行為的性質(zhì)，存在以下三種意見(jiàn)。

第一種意見(jiàn)認為：甲利用職權為乙謀取利益，乙通過(guò)借款并支付利息的方式，變相向甲輸送100萬(wàn)元利益，應認定甲構成受賄犯罪，乙為行賄人。

第二種意見(jiàn)認為：甲借給乙大額資金，并收受利息，由于利率未顯著(zhù)高于民間借貸利率標準，且乙確實(shí)有資金需求，所獲利息不屬于受賄犯罪，可根據黨紀處分條例認定為借用管理和服務(wù)對象大額錢(qián)款、通過(guò)民間借貸等金融活動(dòng)獲取大額回報情形，違反廉潔紀律。

第三種意見(jiàn)認為：甲利用職權為丙謀取利益后，讓丙向乙大額借款，并將本應該由丙享有的利息據為己有，屬于變相收受丙的財物，應認定為受賄100萬(wàn)元，丙為行賄人。

【評析意見(jiàn)】

筆者同意第三種意見(jiàn)，結合案例具體分析如下。

“借雞生蛋”類(lèi)案件是指黨員公職人員讓請托人出資，實(shí)施民間借貸或商業(yè)投資等行為，但本人獨享或與請托人共享收益的情形，通俗而言是借老板的“錢(qián)”作為“雞”，將獲得的收益作為“蛋”據為己有，因此被形象地比喻為“借雞生蛋”，本案就屬于比較典型的“借雞生蛋”行為。

一、由丙出資并承擔風(fēng)險，甲所獲全部利息應認定為受賄數額

出資者承擔風(fēng)險并享受收益是一般民事和商業(yè)行為的基本原則。無(wú)論是個(gè)人之間的民事行為，還是企業(yè)之間的商業(yè)行為，誰(shuí)出資投資、誰(shuí)承擔相應風(fēng)險、誰(shuí)享受收益，是一條基本原則。對于大多數“借雞生蛋”型案件而言，表面上看是國家工作人員尋找的投資機會(huì )，但其本質(zhì)上屬于“空手套白狼”，資金的損失風(fēng)險和資金成本實(shí)際上是由出資者請托人在承擔。正是由于國家工作人員與請托人之間存在謀利事項，因此請托人才愿意承擔相應的投資風(fēng)險，但將收益讓渡給國家工作人員，這本質(zhì)上就是一種利益輸送，標的物是相應投資帶來(lái)的應得收益。

本案中，雖然形式上乙是向甲開(kāi)口借用資金，但實(shí)際上出資者是丙，丙承擔了借款行為背后蘊含的資金損失風(fēng)險和資金成本，而甲并未承擔任何風(fēng)險。相應地，乙為借款而支付的利息應該屬于實(shí)際出資人丙，但丙將該部分利益讓渡給甲，考慮到甲曾利用職權為丙提供過(guò)幫助，因此，這種利益輸送行為本質(zhì)上系受賄犯罪，受賄數額為丙讓渡給甲的全部利息。

二、認定甲、丙構成行受賄犯罪符合主客觀(guān)相一致原則

認定“借雞生蛋”型案件性質(zhì)的一個(gè)爭議點(diǎn)，在于國家工作人員往往是從第三方處獲得“收益”，客觀(guān)上，提供資金的請托人沒(méi)有直接輸送利益，主觀(guān)上，其甚至可能不知道國家工作人員獲得收益的具體數額，認定雙方構成行受賄是否有悖于主客觀(guān)相一致原則？比如本案中，甲沒(méi)有直接從丙處取走財物，丙甚至不知道甲收取乙具體利息的金額，此時(shí)能否認定甲、丙雙方存在行受賄的主觀(guān)故意呢？答案是肯定的。

首先，丙與乙不相識，若不是甲打招呼，丙不可能向乙出借巨額錢(qián)款，此外，丙與乙之間未簽訂借款協(xié)議、沒(méi)有約定借款利息、丙未讓乙提供相應的抵押物，通過(guò)乙、丙之間一系列有悖于正常民間借貸的反常行為，結合常識常情常理能夠推斷出，丙之所以愿意承擔如此高的風(fēng)險和資金成本，正是由于甲曾利用職權為丙提供過(guò)幫助，對此甲、丙均有清晰的認知。其次，丙對于民間借貸特別是企業(yè)主之間的大額借款，具有較高風(fēng)險、需支付一定利息有足夠的認識，且甲也明確告訴丙，乙支付了利息，丙表示把本金給自己即可。根據上述情節可見(jiàn)，丙在主觀(guān)上對于甲收受乙的利息是明知的，在這種主觀(guān)故意的前提下，甲收取乙利息的具體金額，涵蓋于丙的主觀(guān)認識和追求之中，只需概括知情即可，不需具體明確知曉。甲的主觀(guān)方面與丙基本相同，對于資金風(fēng)險由丙承擔、利息應由丙享受明知，對于丙愿意將該部分利益讓渡給自己的原因和本質(zhì)明知并積極實(shí)施了占有的行為。綜上，認定丙向甲行賄符合主客觀(guān)相一致原則。

三、乙不具有通過(guò)高息借貸進(jìn)行利益輸送的主觀(guān)故意，不應認定其為行賄人

本案中，甲也曾利用職權為乙提供過(guò)幫助，表面上看，乙將100萬(wàn)元利息支付給甲，似乎也是行賄人，但實(shí)際并非如此。判斷國家工作人員“高息放貸”是否構成受賄，主要考慮借款的請托人是否有真實(shí)的借款需求、支付的利息是否明顯偏高等。乙確實(shí)有資金需求，10%的利率未明顯高于4倍同期貸款利率，也基本符合市場(chǎng)資金拆借正常水平，乙不具有通過(guò)“支付高息”輸送利益的主觀(guān)故意，其行為不宜認定為行賄。但如果本案中，乙沒(méi)有借款需求或支付給甲明顯超過(guò)同期其他借款利率的利息，在具備輸送利益故意的情況下，乙也可能成為行賄人。

四、國家工作人員投資請托人項目，虧損后請托人給予補償，補償款應認定為受賄數額

實(shí)踐中還有一種情況，請托人請國家工作人員投資自己的項目，并表示一定會(huì )讓其贏(yíng)利，若有本金損失由請托人負責補償。國家工作人員據此進(jìn)行投資，最后發(fā)生虧損，請托人將虧損部分補償給國家工作人員，此時(shí)應如何定性？

此種類(lèi)型可以形象地表述為“國家工作人員自己出‘雞’，要求別人補‘蛋’”。對此行為性質(zhì)的認定思路與“借雞生蛋”一樣，應牢牢把握“誰(shuí)投資誰(shuí)享受收益、誰(shuí)承擔相應的風(fēng)險”這條原則，國家工作人員本人出資，追求投資收益，應當承擔相應的投資風(fēng)險。對于請托人在邀請國家工作人員投資時(shí)給予的保底承諾，不符合正常的民事和商業(yè)行為，不符合收益與風(fēng)險并存對等的投資基本原則，這種“承諾”本身就是公權力介入的特殊產(chǎn)物，而非民事主體之間的民事約定，不具有合法性和約束力，對此，國家工作人員和請托人均心知肚明，請托人根據該“約定”而給國家工作人員的補償款，不過(guò)是一層掩蓋權錢(qián)交易的“遮羞布”，本質(zhì)上仍是權錢(qián)交易。（艾萍）